Já faz alguns anos, mais precisamente desde o advento do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.087/90), cuja vigência se deu no início de 1.991, que presenciamos uma enxurrada de decisões judiciais alterando o que as partes haviam livremente contratados.
É verdade que tanto este diploma legal como o Código Civil Brasileiro de 2.002 preveem tal possibilidade, o que, neste particular, acompanharam doutrina e jurisprudência não tão recentes. Todavia, nos causa perplexidade a facilidade com que o Poder Judiciário vem aceitando receber o pedido para revisão judicial de contrato. Vejam que sequer dissemos a facilidade com que os contratos estão sendo revistos, mas sim o simples fato de ser conhecido tal pedido para analise, pois, na nossa opinião, a maioria dos pedidos sequer deveriam ser recebidos, quanto mais aceito.
Com efeito, é importante observar que, não obstante em algumas raríssimas situações se pode rever o valor das prestações que se prorrogam no tempo, o que os magistrados vêm fazendo é alterar obrigações de uma das partes e até valor de multas que não são ilegais, mas apenas caras, na opinião subjetiva do julgador. É importante lembrar que a vontade das partes e o princípio do pacta sunt servanda têm seu momento maior com a Revolução Francesa em 1.789, que culminou por obedecer os princípios da Economia Política Clássica de Adam Smith e acabou consagrada, legislativamente, no Código de Napoleão de 1.804, o Code (art. 1.134), assim como, no final do século 19, no Código Civil Alemão.
Nessa época estava vigendo a idéia absoluta da livre iniciativa, rejeitando a interferência estatal nos negócios particulares. A esses foi concedida total liberdade para contratar e, uma vez celebrada a avença, a ela estariam vinculadas sem qualquer exceção. Qui dit contractuel dit juste. Assim, desde que, evidentemente, a vontade formalizada no contrato obedecesse a legislação em vigor, não se poderia, mais tarde, modificá-la. Posteriormente, mais precisamente em razão das duas grandes guerras, voltou-se a falar no princípio rebus sic stantibus.
Como as guerras alteraram por demais, e de forma imprevisível, a situação vigente no momento da contratação, alguns contratos, que tinham prestações que se estendiam no tempo, tiveram essas obrigações revistas. Assim, passou-se a aceitar – o que já era aceito em meados do último milênio -, a revisão de algumas prestações que se perpetuavam no tempo, em razão de mudanças da situação em que houve a contratação e de forma absolutamente inesperada. Todavia, isso, tanto após as guerras, como nos séculos XV e XVI, ocorria de forma absolutamente excepcional e apenas nos casos em que a prestação se prolongava no tempo. Nesse sentido, em 1.958, disse Arnoldo Medeiros da Fonseca, in Caso Fortuito e Teoria da Imprevisão, 3a edição, Rio de Janeiro, Revista Forense, pág. 200:
O estudo da máxima (rebus sic stantbus) pareceria, assim, fadado a constituir matéria de pura erudição histórica, segundo acentuou PUGLIESE, se não surgisse, de quando em quando algumas decisões judiciais aplicando-a…; e Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da boa fé no direito civil, p. 962, que confirma o caráter da excepcionalidade das decisões que acolhiam a cláusula rebus, já que a maior parte da jurisprudência manifestava-se em sentido diverso. (grifo nosso)
Percebe-se, pois, que em nenhum momento se esqueceu de que, em regra, o contrato que contém disposições legais deve ser cumprido exatamente como o contratado. Assim, até hoje, e nem poderia ser diferente, o contrato é absolutamente respeitado e não pode ser modificado sem qualquer motivo absolutamente imprevisível. O Código Civil da França, em seu artigo 1.934, assim como o da Itália, no artigo 1.372, proclamam enfaticamente que as convenções pactuadas tem força de lei entre as partes.
É bem verdade que o Código Civil Brasileiro não faz semelhante declaração, mas, de qualquer forma, protege o direito subjetivo nascido do contrato com as mesmas sanções que tutelam as obrigações provenientes da lei. Nesse sentido leciona a Professora Maria Helena Diniz, in Curso de Direito Civil Brasileiro, 3º volume, Editora Saraiva, 6ª edição, 1989, pág.83:
o contrato é irretratável e inalterável, ou melhor, ao contraente não será permitido libertar-se “ad nutum” do liame obrigacional, que apenas poderá ser desfeito com o consentimento de ambas as partes.
E ainda quanto a obrigatoriedade do cumprimento do contrato, se pode ler a lição de Humberto Theodoro Júnior, in Revista dos Tribunais, volume 765, julho de 1.999, pág. 15:
o contrato é ato jurídico perfeito, cuja força, no direito brasileiro, é protegida por garantia constitucional (CF, art. 5º, XXXVI) ficando imune de modificações, seja pela vontade unilateral de qualquer dos contratantes, seja do Juiz e até mesmo do legislador. (grifo nosso)
Porém, como dito acima, se aceita em todo o mundo a revisão dos contratos (rebus sic stantibus) e aqui no Brasil isso passou a constar expressamente em lei, com o advento do Código de Defesa do Consumidor em 1.991.
Mas vejam V. Exas. exatamente o que diz o artigo 6º, inciso V, da lei nº 8.078/90:
São direitos do consumidor:
…
V – a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; (grifo nosso)
Percebe-se, porém, pois, de início, que apenas as prestações que se prolongam no tempo podem ser revistas. Isso porque é justamente a prestação que pode ser vítima de eventual desproporção ou passar a ser onerosa por fato imprevisível. Nada mais no contrato pode sofrer revés em razão de evento futuro e incerto ou ser considerado desproporcional se as obrigações das partes continuam exatamente as mesmas. Ensina-nos Fabiana Rodrigues Barletta, in A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, ed. Saraiva, São Paulo, 2002, pág. 139:
Para haver revisão contratual por excessiva onerosidade superveniente à contratação nos moldes previstos pelo Código do Consumidor brasileiro devem estar presentes alguns requisitos. O primeiro deles diz respeito à prestação que será revisada. Deve tratar-se de prestação duradoura ou periódica. (grifo nosso)
Assim, não pode haver decisão judicial para rescindir um contrato; ou mesmo para alterar a(s) obrigação(ões) das partes, exceto no particular que diz respeito à prestação do valor que se prolonga no tempo. Mas vamos admitir, apenas para argumentar, que pudesse haver revisão de todo o contrato. Nesse sentido temos que observar as três condições que devem preexistir para a revisão. A primeira seria a desproporcionalidade. Diz M. A. Volkmar, in A Revisão dos Contratos Pelo Juiz na Alemanha, Revista Forense, Rio de Janeiro, volume 86, pág. 73:
O prejuízo deve ser equitativamente repartido entre os contratantes.
Note-se, assim, que não se pode simplesmente beneficiar a parte prejudicada, mas sim repartir o prejuízo. A segunda condição que autorizaria a revisão das prestações (mas vamos fazer de conta que se poderia rever todo o contrato), é fato superveniente que a torne excessivamente onerosa. Veja V. Exa. que a condição sine qua non para a revisão judicial de um contrato é a existência de fato superveniente e que torne a prestação excessivamente onerosa. E a doutrina, de forma unânime, ensina que esse fato tem que ser absolutamente imprevisível.
Antes, contudo, não podemos olvidar do que dispõe o artigo 478, do Código Civil:
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. (grifo nosso).
Ensina-nos a professora assistente Fabiana Rodrigues Barletta, in A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, 2002, ed. Saraiva, pág. 56:
A pesar de a codificação brasileira de 2.002 tratar da resolução contratual por onerosidade excessiva, observa-se que o faz com base em paradigmas voluntaristas, já que resolução só ocorrerá se a onerosidade excessiva posterior à contratação decorrer de fatos extraordinários e imprevisíveis para uma das partes, numa perspectiva absolutamente subjetivista, não tratando da onerosidade excessiva considerada como fator objetivamente desencadeador da resolução contratual.
Nota-se, pois, que, no Código Civil de 2.002, a revisão contratual por excessiva onerosidade superviniente à contratação é uma exceção. (grifo nosso)
No mesmo sentido e definindo duas questões em um único texto, o Professor Mário Julio de Almeida Costa, in Direito das Obrigações, 7a edição, 1.998, Coimbra , Livraria Almedina, pág. 613 e 614, leciona:
Para haver revisão contratual por excessiva onerosidade superveniente à contratação nos moldes previstos pelo Código de Defesa do Consumidor brasileiro devem estar presente alguns requisitos. O primeiro deles diz respeito à prestação que será revisada. Deve tratar-se de prestação duradoura ou periódica. (grifo nosso)
Ainda, leciona o Professor Doutor Nelson Borges, in RT volume 849, página 90, ao dizer que o legislador:
Fez correta opção pelo termo imprevisível (considerado como tudo aquilo não passível de previsão, tudo o que não fizesse parte do cotidiano do homem comum…) não fazendo confusão com imprevisto, que é tudo o que for passível de previsão…
E veja que a intenção do legislador foi tão contundente no sentido de que o fato deveria ser absolutamente imprevisíviel, que exagerou na linguagem acrescentando extraordinário. Por isso, o Professor Doutor Nelson Borges, in RT volume 849, página 92, ressaltou que:
O artigo 478, copiando o Código Civil Italiano (1.467), apresentou uma redundância inaceitável quando falou em acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, como se fossem representativos de coisas diferentes.
Não se tira a razão deste mestre, mas a falha do legislador demonstra a efetiva necessidade de que o fato deveria ser imprevisível mesmo. Atentem que não há qualquer divergência na doutrina quanto à necessidade (obrigatoriedade) de haver uma fato superveniente. Sem que haja qualquer fato novo imprevisível não se pode falar em revisão de contrato. O terceiro requisito, esse advindo junto com o novo Código Civil, determina que haja extrema vantagem para o credor. É importante ver novamente a redação do artigo 478, do Código Civil:
Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação. (grifo nosso)
Leciona o mestre Antônio Celso Fonseca Pugliese, in Teoria da Imprevisão e o Novo Código Civil, artigo publicado na Revista dos Tribunais, dezembro de 2.004, volume 830, pág. 15:
O NCC, contudo, inovou ao incluir, como requisito objetivo para aplicação do instituto, o critério da extrema vantagem para a parte que não sofre os prejuízos pela alteração imprevisível das circunstâncias do contrato. Para o NCC, portanto, não basta que as obrigações tenham se tornado excessivamente onerosas. Faz-se necessário, agora, comprovar que a outra parte foi beneficiada de forma excessiva pelo mesmo evento imprevisível.
E se deve somar a todos esses fatos que, em regra, um contrato é bilateral, o que torna defeso sua revisão, já que, por evidente, não seria justo rever a obrigação de uma parte e não rever a do outra. Por isso, a vedação legal para revisão judicial de contrato bilateral vem expressa no artigo 480, do Código Civil, que diz:
Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar onerosidade excessiva. (grifo nosso)
E não se pode deixar de observar a lição do Professor Doutor Nelson Borges, in RT volume 849, página 98:
Dando ênfase ao valor bilateral da justiça, depois de discorrer sobre o princípio e concluir que ninguém pode se locupletar à custas de outrem, um dos maiores revisionistas, Jair Lins, indagou se, tendo conhecimento prévio da alteração profunda da base econômica do contrato, as partes ainda assim o teriam assinado.
Isto é, se a parte soubesse que os termos (legais) do contrato seriam revistos, sem qualquer cumprimento dos requisitos do artigo 478, ou seja, se soubesse que a base econômica do contrato, à qual se apoiou para avençar, seria alterada, não teria firmado o contrato.
Assim, fica claro quão injusta é uma decisão judicial que altera um contrato, apenas porque estaria difícil seu cumprimento por uma das partes. Além disso, como já dito acima, só pode ser revista prestação que se prolonga no tempo. E tudo isso é claro. Não seria justo que qualquer contrato pudesse ser alterado sem que fosse bilateral, houvesse fato novo e, por evidente, imprevisível, além de que uma das partes tivesse onerosidade excessiva.
Outrossim, o que não poderia prevalecer seria a continuidade dos pagamentos de forma desproporcional em razão de onerosidade acarretada pelo fato novo imprevisível, acarretando lucro para o credor. Porém, querer, judicialmente, alterar um contrato, ou mesmo rescindí-lo, sem os requisitos acima citados, é querer modificar compulsória e gratuitamente negócio particular. E o que estamos vendo diariamente, notadamente nos Juizados Especiais Cíveis, é a interferência do Estado-Juiz nos negócios privados.
Para alguns juizes qualquer contrato pode ser alterado exclusivamente em razão do pedido de um dos contratantes. Pouco importa se houve fato novo, se era imprevisível, se houve onerosidade ou se o credor estará lucrando indevidamente. Basta haver o pedido para a revisão que é aceito. E as revisões estão ocorrendo como regra. E o que é pior: sem regra. Não foi por outro motivo que Otávio Luiz Rodrigues Junior, in Revisão Judicial dos Contratos – Autonomia da Vontade e Teoria da Imprevisão, ed. Atlas, São Paulo, 2.002, pág. 40, ressaltou:
havendo extinção anormal do contrato, por nulidade, resolução ou rescisão, caberia ao juiz apenas declarar esse estado, não substituindo com sua sentença a vontade das partes, reservando-se à lei, em caráter excepcional, o instituto da revisão dos contratos.
E os magistrados que entendem que qualquer contrato pode ser revisto, principalmente aqueles adeptos da justiça social, o fazem sem qualquer critério, sem qualquer base. Vejam que o que está valendo é a vontade subjetiva dos juizes que não se baseiam em nada, só partem do pressuposto de que qualquer contrato pode ser modificado a qualquer momento e por nada, e revisam da forma individual como cada um quer. Ou seja, há juizes que entedem que para rever um contrato basta haver esse pedido na exordial, mais nada. Isso é fato. Nesse sentido, escreveu Mailson da Nóbrega, in O Estado de São Paulo, ed. 18/7/2004, pág. B6
Formados na época em que o desenvolvimento provinha do Estado e influenciados por nossa herança paternalista, juizes brasileiros têm exercido indevido papel. Acreditam que sua função social reside em “proteger” o consumidor, o devedor, o inquilino…
Isso, ou seja, rever judicialmente contrato bilateral sem ter havido fato novo imprevisível que acarretou a onerosidade excessiva de prestações, trata-se da mais pura interferência do Estado na economia privada. Por isso disse Miguel Reale, in Visão Geral do Novo Código Civil, in RT, volume 808, pág. 17:
…não foi mais considerada sem limites a fruição do próprio direito, reconhecendo-se que este deve ser exercido em benefício da pessoa, mas sempre respeitados os fins éticos-sociais da comunidade a que seu titular pertence. Não há em suma direitos individuais absolutos, uma vez que o direito de cada um acaba onde o de outrem começa.
E acreditem, sempre que o Estado interfere na economia privada o faz exclusivamente para prejudicar o país, notadamente os menos favorecidos, ainda que, por evidente, sem essa intenção. Carlos Alberto Álvaro de Oliviera, in A Evolução do Direito Privado e os Princípios Contratuais, RF, v. 328, out/dez. 1994, pág. 26:
Se a vontade é autônoma, o contrato haverá de ter força obrigatória, impondo-se não somente às partes mas também ao juiz. Vedada estará, evidentemente, a intervenção do Judiciário para desfazer o contrato ou modificá-lo, à vista de considerações eqüitativas, mesmo em presença de uma evolução imprevisível e consideravelmente desiquilibrada da convenção.
Nesse mesmo sentido, fazendo referência ao nosso Código Civil de 1.916, que não possui disposição legal expressa concedendo ao contrato a força de lei, como, por exemplo, o Code, diz Fabiana Rodrigues Barletta, in A Revisão Contratual no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor, ed. Saraiva, São Paulo, 2002, pág. 49:
…pois aqui também o Estado tem por obrigação não intervir além do mínimo necessário nas relações patrimoniais firmadas entre particulares.
E continua, na mesma página, citando Gustavo Tepedino, do seu livro Temas de Direito Civil – Premissas Metodológicas para a Constitunacionalização do Direito Civil, pág. 3:
Segurança – é de sublinhar – não no sentido dos resultados que a atividade privada alcançaria, senão quanto à disciplina balizadora nos negócios, quanto às regras do jogo. Ao direito civil cumpriria garantir à atividade privada, e em particular ao sujeito de direito, a estabilidade proporcionada por regras quase imutáveis nas suas relações econômicas. Os chamados riscos do negócio, advindos do sucesso ou insucesso das transações, expressariam a maior ou menor inteligência, a menor ou maior capacidade de cada indivíduo.
A individualização do bem social, gera um prejuízo desse mesmo bem social para toda a sociedade, incluindo aquele beneficiado em um momento específico.
É claro que uma decisão isolada em geral não tem a capacidade de gerar um estrago tão grande. Mas a soma de pequenas ações isoladas termina tendo consequências relevantes.
Edward Amadeo, in O Estado de São Paulo, pág. B 2, edição de 18/1/2004 (grifo nosso)
Há uma evidência que deveria dar lugar a uma análise voltada para as condições de desenvolvimento da democracia brasileira: todos os países de democracia avançada, que instauraram a representação política, são capitalistas, baseados, pois, numa livre economia de mercado. Todos os países que romperam com o capitalismo e/ou impediram o desenvolvimento de uma economia de mercado destruíram a democracia e lançaram seus povos à servidão.
Professor Doutor de filosofia Denis Lerrer Rosenfield, in O Estado de São Paulo, pág. A 2, edição de 3/5/2004 (grifo nosso)
As decisões judiciais no caso concreto têm que assegurar que os adimplentes tenham seus negócios protegidos. Todas as vezes que se protege os inadimplentes há uma transferência de todos os encargos para os adimplentes.
Ministro Nelson Jobim, citado pela jornalista Gláucia Abreu Andrade, em reportagem no jornal Gazeta Mercantil, cujo título foi Insegurança contratual afasta investidor. (grifo nosso)
A questão é realmente complexa e comporta detida reflexão. Uma coisa, entretanto, é certa: não se pode pensar na função social do contrato olhando somente para dentro da face interna das relações jurídicas criadas por ele e tomando em conta somente o interesse individual das partes contratantes.
É preciso ultrapassar essas fronteiras e ir além, pois, para se enxergar a função social do contrato é preciso associar o interesse individual dos contratantes ao contexto social sobre o qual o contrato reflete ou no qual atua, pois o objeto na função social do contrato não é o interesse individual, mas o meio social e é nele que o intérprete há de concentrar sua atenção, pois é essa face externa que repercute na comunidade e faz o contrato cumprir, ou não, sua função social.
Professor Doutor Melhim Namem Chalhub, artigo publicado na Gazeta Mercantil, sob o título Função Social do Contrato no NCC. (grifo nosso)
No Velho Testamento, lê-se que, no tempo em que os juízes governavam, o povo hebreu sofreu muito. Que não criemos um Livro dos Juízes no País, visto que cabe ao povo decidir, por seus representantes, aquilo que quer inserir no seu ordenamento positivo. E não a um reduzidíssimo elenco de técnicos – por mais brilhantes e bem-intencionados que sejam – fazê-lo, com base em suas convicções pessoais. Ives Gandra da Silva Martins, in O Estado de São Paulo, ed. de 11 de maio de 2.005, pág. A2.
É evidente que o empresário computa essa insegurança jurídica em seus custos e, por isso, toda a sociedade acaba pagando, prejudicando até aquele próprio beneficiado em uma decisão isolada. Assim, se a idéia for de se fazer justiça social, o resultado é exatamente o oposto.
Parece que dúvida não há mais de que o Estado não deve ser grande nem o necessário. Deve ser mínimo, apenas regulador, pois assim será benéfico para o país. Acreditamos que após a queda do muro de Berlim, quando caiu a máscara dos países comunistas, o mundo todo pôde observar que somente os países que premiam a livre iniciativa (apenas com o Estado regulador) têm futuro.
O Brasil parece que está ou que continua andando para trás. Quanto mais a história mostra que o Estado não deve interferir na economia, mais parece que os brasileiro não aprendem. E o mais grave é que estamos falando de um item que mais importa para ser respeitado no mundo e, por conseguinte, para atrair investimentos, que tanto o Brasil precisa, que é justamente o respeito aos contratos.
Um dos pressupostos essenciais da democracia, na sua total transparência, é o cumprimento dos contratos. (grifo nosso)
Gilberto de Mello Kujawski, in O Estado de São Paulo, 10/6/2004, pág. A2
Três condições consideradas importantes para o crescimento econômico rápido e sustentável ainda não estão consolidadas no Brasil, segundo o economista: direito de propriedade bem definido, respeito ao cumprimento de contratos e sistema judiciário rápido, previsível e acessível a todos os cidadãos. (grifo nosso)
Rolf Kuntz, citando opinião do economista José Márcio Camargo, in O Estado de São Paulo, 10/6/2004, pág. B2
Nas últimas semanas, surgiram sinais animadores de mudanças na área do Judiciário. Antes de comentá-los permito-me breve incursão no tema do desenvolvimento, à luz da literatura recente, que examina a contribuição das instituições para a prosperidade e a redução da pobreza, ou seja, para a construção do sistema capitalista, a maior usina de geração de bem-estar já experimentada pela Humanidade.
…
Outros estudos mostram que esse processo foi coroado pela criação de um Judiciário previsível, acessível ao público e com capacidade para dirimir conflitos tempestivamente e com eficiência, de forma a garantir o cumprimento dos contratos e a proteção do direito de propriedade, os pilares do sistema capitalista. (grifo nosso)
Mailson da Nóbrega, in O Estado de São Paulo, 18/7/2004, pag. B6.
Que o Estado não deve interferir no mercado ou tentar fixar “preços justos”, mas sim deixar que a economia, regida pela “mão invisível” – que nada mais é do que a interação permanente entre todos os indivíduos – caminhe por si só. A ganância inata das pessoas as torna engenhosas e empreendedoras, fazendo-as produzir produtos cada vez melhores por preços cada vez menores. É assim que surgem as novas tecnologias, se dá o progresso, e todos ganham com isso.
…
No capitalismo maduro é aí que entra o Estado. Quais são as suas funções? Prover Segurança e Justiça, proibir os monopólios, garantir a livre concorrência e obrigar o respeito à propriedade e aos contratos. (grifo nosso)
João Mellão Neto, in O Estado de São Paulo, 21/5/2004, pág. A2
Em geral qualquer intervenção externa nos termos de um contrato gera problemas e destrói valor para a sociedade. Essas alterações devem ser evitadas ao máximo. Isto remete ao novo Código Civil, que em seu artigo 421 diz: “A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato”. Ora, foi visto que a função social do contrato é justamente dar mais alternativas aos cidadãos, permitindo que haja maior nível de bem-estar na coletividade.
E que este papel é tão mais eficiente quanto menos interferência houver nos contratos. Se a interpretação jurídica deste artigo for de acordo com os conceitos aqui vistos, ou seja, que o contrato cumpre sua função social quanto menos alteração forçada dos termos originais houver, então é auto-evidente. Por outro lado, uma interpretação errônea pode levar ao entendimento que os contratos devem submeter-se a algum outro desígnio extracontratual, que seja denominado “social”.
Neste caso, o artigo é extremamente danoso e poderá causar uma generalizada desconfiança dos procedimentos contratuais, com os conseqüentes problemas daí decorrentes. Portanto, a interpretação deste artigo pode dar margem a um grave problema de eficiência econômica, podendo levar até mesmo a um questionamento da propriedade privada. (grifo nosso)
Sérgio Werlang, in Valor, 17/5/2004, pág. A13
A liberdade de contratar deve ser respeitada e os termos dos contratos não devem ser alterados por interferência de terceiros, nem mesmo pelo Estado. Isto porque contratos normalmente envolvem um cerceamento voluntário da liberdade de escolha das partes, em troca de benefícios mútuos. Se o Estado interfere nas condições livremente estipuladas, então poderia fazê-lo de forma que uma (ou mais) das partes não estivesse disposta originalmente a realizar o contrato.
Uma vez possível a interferência externa, a título de preservar a função social do contrato, ou de restabelecer seu equilíbrio, os contratos podem perder em segurança jurídica para as partes, desestimulando-as de contratar. (grifo nosso)
Sérgio Werlang, in Valor on Line – www. valoronline.com.br
…a insegurança jurídica é uma das amarras à atração dos investimentos ao País
Ives Gandra da Silva Martins, in O Estado de São Paulo, 5/5/2004 – pág. A7
…um aspecto bastante relevante para atrair investimentos de longo prazo, condição importante para a retomada do crescimento, precisa ser lembrado. Trata-se de como reduzir as inseguranças contratuais.
Luiz Fernando Furlan, in Gazeta Mercantil,5/7/2004
…o descumprimento dos contratos é o outro fator que provoca insegurança aos investidores.
Hugo Marques da Rosa. presidente da Método Engenharia, in Gazeta Mercantil, 5/7/2004.
O ente privado se sente inseguro frente ao poder público, e a própria relação entre entes privados passa a ser eivada de desconfiança. A insegurança e a incerteza quanto às regras do jogo têm efeitos econômicos, em particular sobre as decisões cujos resultados levam tempo para maturar.
Edward Amadeo, in O Estado de São Paulo, 18/1/2004
…uma das instituições básicas do mercado e da democracia: o respeito aos contratos. A liberdade tanto política quanto econômica está baseado no respeito aos contratos, sem o que temos instituições necessariamente frágeis.
Professor Dr. Denis Lerrer Rosenfield, in O Estado de São Paulo, 3/5/2004
Nos anos 1.730, os juros da Inglaterra tinham caído para 3% ao ano, em conseqüência de anos seguidos de pontualidade no pagamento da dívida e das novas instituições, das quais brotaram os pilares do espetacular desenvolvimento capitalista que ali começava, isto é, o respeito ao direito de propriedade e o cumprimento dos contratos.
Mailson da Nóbrega, in O Estado de São Paulo, 21/12/2003.
Nos tempos do faroeste os Estados Unidos já tinham leis claras para assegurar o direito de propriedade e o cumprimento dos contratos. Em países como o Brasil há falhas nesse sistema. A história mostra que governos não são eficientes quando inventam de intervir nos detalhes da economia de um país.
Douglass North, prêmio Nobel de Economia de 1.993, in Veja, páginas amarelas, 26/11/2003. (grifo nosso)
A qualquer momento, por exemplo, uma liminar pode rasgar contratos.
Qualquer um no Brasil pode sentir-se no direito de paralisar um projeto de construção de hidrelétrica, mesmo favorecido com licenciamento ambiental, só porque a área a ser inundada atinge uma barroca a que um maioral do lugar dá enorme importância. A China, que é governada pelo Partido Comunista, recebe mais de US$ 50 bilhões por ano em investimentos estrangeiros diretos. O Brasil no ano passado não obteve mais do que US$ 9,8 bilhões. Alguma dúvida de que essa diferença tem a ver com o fato de que as regras do jogo são mais respeitadas lá do que aqui?
Celso Ming, in O Estado de São Paulo, 18/8/2004
“A estabilidade dos contratos é uma tolice”, afirmou o governador do Paraná, contrapondo-se ao secretário- executivo do Ministério da Fazenda, Bernard Appy, em Foz do I g u a ç u (O Es t a d o , 11/12/2004). Roberto Requião fez tábua rasa de mais de três séculos de prática e teses comprovadas sobre a importância dos contratos para o desenvolvimento.
Com a demagogia típica dos populistas que infelicitaram a América Latina, ele completou: “Se há algum contrato que deve ser respeitado é o contrato com o povo.” O cumprimento de contratos e a proteção aos direitos de propriedade são faces da mesma moeda. São pilares do sistema capitalista e dependem de instituições eficientes, tema que tem sido amplamente examinado por historiadores, economistas e outros profissionais. Ronald Coase e Douglass North ganharam em 1981 e 1983, respectivamente, o prêmio Nobel de Economia por seus estudos nesse campo.
Essas instituições nasceram das lutas para derrogar o poder absoluto dos reis. O enriquecimento da Inglaterra e da Holanda, os primeiros países a chegar ao capitalismo como hoje o conhecemos, resultou em grande parte da segurança de que os monarcas não podiam violar contratos ou esbulhar direitos de propriedade. Foi esse ambiente que permitiu a expansão do investimento e do comércio.
A Europa Ocidental, os EUA e o Canadá alcançaram níveis crescentes de bem-estar social, culminando, nos séculos 19 e 20, na redução dramática da pobreza, de 90% para 10% da população. A Inglaterra e a Holanda suplantaram a França e a Espanha nos séculos 16 e 17 sob o impulso de arranjos institucionais garantidores dos direitos de propriedade e dos contratos. Essa proteção gera incentivos de longo prazo ao investimento e à inovação, dos quais derivam os ganhos de produtividade, que por seu turno produz o crescimento do produto, da renda e do emprego.
Na síntese admirável de Dani Rodrik, países ricos são aqueles nos quais os investidores se sentem seguros em relação aos seus direitos depropriedade, o Estado de Direito prevalece, os incentivos estão alinhados com objetivos sociais, as políticas monetária e fiscal estão ancoradas em sólidas instituições, e os cidadãos gozam de liberdades civis e políticas. A China está ficando rica por preencher muitas dessas condições. Países pobres são aqueles que não têm esses arranjos ou eles são inadequados. Os direitos de propriedade podem ser divididos em três categorias. Primeira, o direito de uso, incluindo o de modificar fisicamente o ativo.
Segunda, o direito de auferir renda. terceira, o direito de transferir, isto é, de vender. O valor dos direitos de propriedade depende do custo de exercitá-lo, que é função da coerção exercida pelo Estado nas sociedades democráticas. Sem a proteção desses direitos, o sistema capitalista não tem viabilidade. Se o Estado não é capaz de protegê-los, os altos custos de transação limitam as trocas típicas das economias modernas. Os contratos são por natureza incompletos.
O desconhecimento de aspectos futuros leva as partes a deixar ao Judiciário e a terceiros (árbitros) a solução de eventuais conflitos. Não fosse assim, os contratos buscariam prever o máximo de hipóteses futuras. Os respectivos custos de transação tornariam proibitiva a maioria das transações contratuais e inibiria o processo de desenvolvimento. Como assinalou Coase em uma das obras que lhe deram o prêmio Nobel (The Problem of SocialCost), os mecanismos que asseguram o cumprimento de contratos criam precedentes que contribuem para reduzir custos de transação e incentivar o investimento privado. Não há desenvolvimento sustentado sem direitos de propriedade e estes não existem se os contratos não são cumpridos. O fracasso do socialismo real soviético que o diga.
A importância dos direitos de propriedade foi realçada nos últimos anos, mas já no século 18 Jeremy Betham afirmava que, “se a função do legislador é maximizar a felicidade humana, ele deveria saber que a interferência do Estado nos direitos de propriedade costuma destruir mais do que produzir felicidade”. John Stuart Mill, também como ele filósofo e economista inglês, dizia que a segurança desses direitos era essencial para maximizar o potencial de liberdade dos indivíduos. Como pode um governador de Estado desconhecer essa realidade?
Mailson da Nóbrega, in O Estado de São Paulo, ed. de 19/12/2004
…a insegurança jurídica é um dos principais inibidores de investimentos sérios no Brasil.
A cada dia que passa, um juiz ou um tribunal diz uma coisa diferente, quando não a mesma corte, no espaço de três dias, diz duas coisas diferentes, que uma outra corte diz que não é daquele jeito, logo em seguida.
Professor Antônio Penteado Mendonça, in O Estado de São Paulo, pág E 4, ed. de 10/10/2005.
Além disso, nesse século 21, terceiro milênio, não se pode mais aceitar, de forma objetiva, a ignorância das partes ao firmar o contrato. Notadamente no Estado de São Paulo. Mas mesmo no Brasil que, embora eternamente em desenvolvimento, possui uma das legislações mais importantes de defesa do consumidor, com enorme propaganda dos seus benefícios, nos mais variados meios de comunicação, inclusive com programa de televisão estrelado por Deputado Federal. Além disso, o acesso à informação que todos têm hoje deve ser relevada. Lê-se na lição do mestre Antônio Celso Fonseca Pugliese, in Teoria da Imprevisão e o Novo Código Civil, artigo publicado na Revista dos Tribunais, dezembro de 2.004, volume 830, pág. 21:
Os modelos e exemplos de fatos imprevisíveis utilizados pela doutrina da primeira metade do século XX não servem mais de paradigma para o jurista moderno. As partes contratante têm hoje maior acesso à informação sobre os riscos que desejam tomar.
Por isso Cláudia Lima Marques ressaltou in Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 3a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, pág. 39:
A tutela jurídica limita-se, nesta época, portanto, a possibilitar a estruturação pelos indivíduos de relações jurídicas próprias através dos contratos, desinteressando-se totalmente pela situação econômica e social dos contraentes e pressupondo a existência de uma igualdade e liberdade no momento de contrair a obrigação.
E sobre a liberdade do poder de contratar se pode ver excelente lição de Miguel Reale, quando disse que ser homem é ser livre, existindo no homem, portanto, o poder de acordar o seu arbítrio com o dos demais, segundo uma lei geral de liberdade, in Filosofia do Direito, 16a edição, ed. Saraiva, São Paulo, 1.994, pág. 650.
Excelente lição sobre tal ponto, se vê com Roberto Senise Lisboa, in Princípios Gerais do Contrato, Revista dos Tribunais, volume 745, pág. 31:
Pelo princípio da autonomia da vontade, o sujeito pode decidir se contrata ou não com alguém, e não apenas isso. O sujeito de direito pode ainda escolher o que contratar, com quem contratar e em que termos contratar. Com isso, os sujeitos contraentes possuem uma participação ampla na elaboração do negócio jurídico. Uma vez superada a indagação da necessidade ou não de contratar, elege-se uma pessoa que preencha as características desejadas para compor o polo oposto do vínculo jurídico, fixando-se o objeto da avença e, em seguida as cláusulas que regerão o contrato, isto é, o conteúdo do ajuste.
Não foi por outro motivo que Otávio Luiz Rodrigues Junior , in Revisão Judicial dos Contratos – Autonomia da Vontade e Teoria da Imprevisão, ed. Atlas, São Paulo, 2.002, pág. 40, ressaltou:
O direito ou liberdade de contratar é de tal modo evidente que ninguém jamais dirigiu-se a impugná-lo; seria para isso necessário pretender que o homem não pode dispor de sua inteligência, vontade, faculdade ou propriedade.
Decisão exemplar foi proferida pelo MM. Juiz, Dr. Antônio Marcelo Cunzolo Rimola, no processo 1.475/00, da 10a Vara Cível da Comarca de Campinas:
Incontroverso, também, de que inobstante de adesão, tem-se que o contrato assinado pelas partes caracteriza-se como um ato jurídico praticado com livre manifestação de vontade por agentes capazes, sendo o objeto lícito, com regras definidas e previamente ajustadas, pois não há proibição legal com relação à contratação realizada e que a Teoria da Imprevisão ou cláusula “rebus sic stantibus” não pode ser invocada para incidir no caso em tela, primeiramente porque não sobrevieram eventos extraordinários, imprevisíveis e onerosos impeditivos da execução do contrato, o que torna insocorrível ao réu pessoa física a insurgência quanto à multa e quanto às proibições da cláusula do contrato em questão.
O princípio “PACTA SUNT SERVANDA” deve ser respeitado por aqueles que contratam validamente entre si, sejam pessoas físicas ou jurídicas, desde que não ocorra causa excepcional e imprevista que autorize a revisão judicial ou que uma das partes não tenha sido cientificada de todas as implicações decorrentes da afirmação do contrato, o que não ocorreu no caso em tela (grifo nosso).
Igualmente:
Não pode a autora imputar à prestadores de serviços contratempos pessoais para justificar a inexecução do quanto livremente se obrigou. Ou seja, se fatores alheios à sua vontade assinalavam a impossibilidade de cumprimento do contrato, só lhe restava a rescisão, com o pagamento da multa compensatória prefixada.
(TJSP – Apelação Cível nº 1081815-0/0 – data de julgamento: 23/04/2007)
Destaque-se trecho da sentença proferida no Juizado Especial Cível da Comarca de Cotia/SP, no processo nº 152.01.2007.001208-3, no qual também se pretendia a rescisão do contrato, sem qualquer motivo:
Há muito, neste pais, as pessoas precisam aprender quanto à necessidade de cumprir os contratos assinados. Existe, pois, uma questão cultural, que ganhou vulto após a vigência do Código de Defesa do Consumidor, em que as pessoas equivocadamente acreditam ser possível desistir de qualquer contrato, sem sofrer as conseqüências desse ato. No entanto, decorre do princípio da boa-fé que a forma natural de extinção do contrato é o regular cumprimento das obrigações pelas partes contratantes.
Em regra, os contratos, portanto, são irrevogáveis e irretratáveis. Logo, tendo havido o descumprimento do contrato pela Autora, deve ela arcar com a multa compensatória prevista na cláusula décima quinta do contrato havido entre as partes,(…)
Assim, aqui estão alguns comentários sobre a revisão judicial de contrato, esperando que o Estado entenda que, acima de tudo, deve haver respeito aos contratos.