Quando as férias do empregado são fracionadas a pedido deste ou por necessidade do serviço, é muito comum a empresa ficar em dúvida sobre ser ou não legal converter em abono pecuniário parte do período restante das férias.
Não há disposição legal expressa que discipline especificamente essa questão. Verifica-se, também, tanto no âmbito doutrinário como no jurisprudencial, a escassez de posições acerca da matéria.
Assim, para a solução da questão, resta-nos a análise dos dispositivos legais que a regem, de forma legal. Assim, vejamos:
A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), em seus arts. 129, 130, 134, 136 e 137, dispõe que:
a) a cada período de 12 meses de vigência do contrato de trabalho, o empregado adquire o direito a um período de férias de 30, 24, 18 ou 12 dias, conforme o número de faltas injustificadas, verificadas no curso do período aquisitivo respectivo;
b) as férias são concedidas por ato do empregador, observando a época que melhor atenda aos seus interesses, em um só período, nos 12 meses subseqüentes à data em que o empregado completar o período aquisitivo, sob pena de pagamento em dobro da respectiva remuneração. Referido período também é chamado “concessivo” ou “de gozo”, ou, ainda, “de fruição”;
c) somente em casos excepcionais as férias podem ser concedidas em dois períodos, um dos quais não poderá ser inferior a 10 dias corridos;
A legislação não define os “casos excepcionais”, também pouco deixa a definição a critério do empregador. Admite, apenas, a possibilidade de sua caracterização:
I) a juízo do empregador, em caso de força maior o impeça de concedê-las integralmente ou lhe ocasione sérios prejuízos econômicos, ao menos; ou
II) a pedido do empregado, desde que comprove motivo justo que o autorize a solicitar o gozo parcelado e o empregador a consenti-lo.
Entende-se por força maior todo o acontecimento inevitável, em relação à vontade do empregador, e para a realização do qual este não concorreu, direta ou indiretamente.
Convém lembrar:
1) a imprevidência do empregador exclui a razão de força maior; e
2) à ocorrência do motivo de força maior que não afete substancialmente, nem seja suscetível de afetar, em tais condições, a situação econômica e financeira da empresa, não se aplicam as restrições dispostas na CLT a essa figura jurídica (CLT, art. 501, §§ 1º e 2º).
d) as férias sempre são concedidas de uma só vez ao menores de 18 e maiores de 50 anos de idade. Portanto, as estes é assegurado o gozo integral de férias, segundo a aquisição do respectivo direito: 30, 24, 18 e 12 dias, conforme o número de faltas injustificadas no curso desse período aquisitivo;
e) o empregado estudante menor de 18 anos de idade tem o direito de fazer coincidir suas férias com o período de férias escolares;
f) o empregado tem a faculdade de converter 1/3 do período de férias a que tiver direito em abono pecuniário, desde que faça a solicitação até 15 dias antes do término do período aquisitivo respectivo. Caso a solicitação seja feita após o vencimento do mencionado prazo, a conversão dependerá da vontade do empregador.
A Convenção no 132 da Organização Internacional do Trabalho (OIT), que dispõe sobre férias anuais remuneradas, aprovadas por meio do Decreto Legislativo no 47/1981 e promulgada por intermédio do Decreto no 3.197/1999, passando a vigorar para o Brasil a partir de 23.09.1999, dispõe, no art. 3º, item 3, e no art. 8º:
“Artigo 3
…………………..
3- A duração das férias não deverá em caso algum ser inferior a 3 (três) semanas de trabalho, por 1 (um) ano de serviço.
……………………
“Artigo 8“
1- O fracionamento do período de férias anuais remuneradas pode ser autorizado pela autoridade competente ou pelo órgão apropriado de cada país.
2- Salvo estipulação em contrário contida em acordo que vincule o empregador e a pessoa empregada em questão, e desde que a duração do serviço desta pessoa lhe dê direito a tal período de férias, uma das frações do referido período deverá corresponder pelo menos a duas semanas de trabalho ininterruptos.”
Observa-se, portanto, que a Convenção em questão determina que, excetuada previsão em contrário contida em acordo, um dos períodos das férias fracionadas não poderá ser inferior a 14 dias.
De todo o exposto conclui-se que:
a) ao fixar o período de férias em 30 dias, o legislador entendeu ser esse o período necessário para que o trabalhador se restabeleça física e mentalmente do desgaste provocado pelo ano de trabalho transcorrido;
b) a regra geral é de que as férias sejam gozadas em um só período;
c) o legislador permitiu que, em casos excepcionais, as férias sejam fracionadas em 2 período. Trata-se, portanto, de uma situação incomum ou seja, situação extraordinária que autoriza o desvio da regra geral.
Dessa forma, considerando que o legislador, ao fixar o período de férias, buscou privilegiar o descanso e a higidez do trabalhador, entendemos que, em havendo o fracionamento das férias, atendidos os requisitos legais já mencionados, o empregado poderá usar da faculdade legal que lhe é atribuída e converter 1/3 do período restante de férias individuais em abono pecuniário, desde que haja, após a conversão, pelo menos 10 dias de gozo.
Assim, a nosso ver, só poderá haver conversão em abono pecuniário de 1/3 do período que resta de férias, posto que parte delas já foram gozadas e não há como converter o que já foi usufruído. O direito do trabalhador no momento do gozo dos dias restantes de férias não corresponde mais à sua integralidade, uma vez que a totalidade do período de gozo de férias adquirido se dividiu, excepcionalmente, em dois períodos de fruição.
Não obstante a posição ora adotada, ressaltamos a possibilidade de entendimento diverso sustentando que a legislação permite ao empregado converter até 1/3 do período de férias em abono pecuniário e, se o direito total (e não o restante) é de 30 dias de férias, 1/3 dele corresponde a 10 dias. Assim, segundo essa linha de entendimento, a conversão observaria a integralidade do direito às férias e não só o período restante.
Observe-se que, tendo em vista a inexistência de dispositivo legal expresso que discipline o assunto, bem como a escassez de posicionamento tanto da doutrina como da jurisprudência acerca da questão, o empregador deverá acautelar-se diante da ocorrência concreta da situação ora retratada, podendo, por medida preventiva, consultar o Ministério do Trabalho e Emprego ou, ainda, o sindicato da respectiva categoria profissional e lembrar que caberá à Justiça do Trabalho a decisão final caso seja proposta ação nesse sentido.